Entenda o Caso do DIFAL
1 – O QUE É DIFAL?
- Diferencial de Alíquota previsto na Emenda Constitucional 87/15 e tratado pelo Convenio ICMS 93 de 2015;
- Prevê uma repartição dos valores do ICMS quando ocorrerem vendas a consumidor final não contribuinte em estado diverso do vendedor;
2 – COMO É O DIFAL NA PRÁTICA:
Exemplo:
- Venda de Varejista do RJ para pessoa física na Bahia;
- Alíquota interna do Estado de destino (BA): 18%;
- Alíquota interestadual nesse caso: 7%,
Como é recolhido o ICMS nesse caso?
- Recolhimento de 7% para o RJ;
- Recolhimento da diferença (18%-7%) de 11% para Bahia;
- Os recolhimentos, nesse caso, são de responsabilidade do vendedor.
3 – QUESTÕES ATUAIS ENVOLVENDO O DIFAL
Discussão no STF:
- Tema 1093 do STF (Repercussão Geral);
- A EC 87/95 necessitava ser regulamentada por Lei Complementar (LC)?
- STF entendeu que sim, seria necessário editar Lei Complementar para disciplinar a cobrança do DIFAL, não sendo suficiente o Convenio ICMS 93 de 2015;
- Da mesma forma, entendeu que as empresas do Simples Nacional não deveriam recolher o DIFAL, ratificando liminar concedida anteriormente;
Efeitos da Decisão:
- Para as empresas do Regime de Apuração do Simples Nacional: ratificada a Liminar na ADI 5.464/DF. Assim, tais empresas não estão obrigadas a recolher o DIFAL desde 2015. A decisão embasou seu entendimento no fato de que para tais empresas o DIFAL não seria mera repartição do ICMS recolhido, mas verdadeiro aumento da tributação;
- Para as demais empresas: A inconstitucionalidade foi reconhecida, mas com efeitos apenas a partir de 2022. Assim, os valores recolhidos por essas empresas desde a edição da lei continuam exigíveis, salvo se tais empresas tiverem ações judiciais individuais;
4 – Situação atual
- Como visto, o STF determinou que fosse editada Lei Complementar a partir de 2022, quando passaria a ser inconstitucional a cobrança do DIFAL sem a edição da referida Lei.
- Ocorre que a Lei Complementar 190/22 foi publicada apenas em 04.01.2022. Referida Lei prevê expressamente a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (apenas terá efeitos 90 dias após a sua edição). Da mesma forma, a Constituição prevê que as modificações do ICMS só poderão ser cobradas no exercício seguinte (art. 150, III, b);
- Em vista disso o panorama atual é o seguinte:
- Como a lei foi editada em 04.01.2022, apenas poderá ser cobrada 90 dias após a sua edição. Nesse ponto, alguns estados, como o Ceará, já se manifestaram pela exigência do DIFAL apenas após 90 dias da edição da lei. Não há manifestação do Rio de Janeiro, continuando a ser exigível o seu recolhimento;
- No que se refere a necessidade de cobrança apenas no exercício (ano) seguinte, esta questão ainda se encontra sem esclarecimentos, mas, se seguirmos o mandamento constitucional acima mencionado, essa cobrança apenas poderia ocorrer em 2023. Então, há uma grande incerteza com relação a essa matéria ainda;
- No que se refere às empresas do Simples Nacional, a decisão do STF afastou a cobrança e a nova LC 190/22 não trata dessas empresas. Então, é possível entender que as empresas do Simples Nacional continuam não obrigadas ao pagamento do DIFAL nas vendas para consumidor final não contribuinte em outros estados.
- Ressaltamos, por fim, que as questões aqui tratadas são recentes e poderão ainda sofrer nova interpretação dos tribunais. Desta forma, o objetivo desse informativo é limitado a traçar um panorama desse assunto.