Por Carlos Américo Freitas Pinho, advogado especialista em direito do trabalho e consultor da Fecomércio RJ
A incorporação de todas as parcelas dos contratos trabalhistas às horas extras deve trazer nova metodologia à contabilidade das empresas. A tendência é de reforçar os bancos de horas como forma de compensação após o Tribunal Superior do Trabalho (TST) integrar pagamentos complementares e períodos de repouso ao cálculo do salário-hora – que, até março, incidia somente sobre o tempo efetivamente trabalhado.
Trata-se de decisão da 6ª Turma do TST, alterando a Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 (Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais). A mudança juntou férias, folgas e aviso prévio, além de FGTS e 13º salário, ao cálculo do tempo de trabalho. Antes da alteração, a OJ 394 previa que essas parcelas não poderiam ser incorporadas às horas extras por representarem bis in iden (dupla incidência). A 6ª Turma do TST entendeu, no entanto, que tal jurisprudência caía em contradição com Súmula do TRT-5 (Tribunal Regional da 5ª Região) e decidiu revertê-la, aumentando consideravelmente a proporção a ser paga como hora extra.
Aprovado em junho de 2010, o texto anterior da OJ. 394, da SBDI-1 assim previa:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’.” (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
A mudança de entendimento adveio de tendência já manifestada em decisões anteriores, como a supracitada súmula. Tais sentenças sustentavam que esses reflexos derivavam de causas diversas, “sendo a primeira repercussão decorrente do trabalho extraordinário e a segunda resultante da remuneração do repouso, de onde se conclui que, no primeiro caso, se remunera o trabalho e, no segundo, o descanso”, como destacou o ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior.
Relator do processo na 6ª Turma, o ministro ressaltou o fundamento de que o trabalho extraordinário é pago sobre o salário, no qual se inserem horas de trabalho, mais o repouso semanal remunerado. Na medida em que as horas extras refletem tanto o tempo trabalhado quanto o de repouso, seu pagamento passa ter o tratamento de diferença de repouso semanal e não se confunde com as horas extraordinárias originais.
Como o fator multiplicador, para 220 horas mensais, compreende o repouso semanal remunerado, este deve ser levado em conta na divisão para calcular o valor das horas-extras, de acordo com o relatório. Ao aprová-lo, a 6ª Turma do TST considerou, portanto, injustificável o entendimento anterior que tratava o reflexo do repouso semanal remunerado no cálculo de folgas semanais, férias, eventuais recessos natalinos, aviso prévio, 13º salário e FGTS como bis in idem. Para que isto se configurasse, o salário-base precisaria ser mensurado por um divisor que contivesse somente as horas trabalhadas. Entretanto, ele também inclui as horas de repouso.
Qual é o impacto disso no custo das empresas?
A partir de agora, as empresas deverão repercutir a diferença gerada pelas horas extras no repouso semanal remunerado em folgas semanais, férias, eventuais recessos natalinos, aviso prévio, 13º salário e FGTS.
Quanto maior a proporção de funcionários que trabalhem constantemente em regime extraordinário, mais crescerá o custo financeiro das empresas. A perspectiva, então, é de que haja maior procura pela formalização de meios de compensação da jornada.
Esta contrapartida deve se dar, principalmente, em duas diferentes formas. A primeira, já normalmente utilizada para situações eventuais, se dá por folgas concedidas nos dias seguintes àqueles em que haja excesso laboral. Outra, de planejamento mais controlado, se aplica pelo banco de horas, para compensação em até seis meses, quando por acordo individual entre patrão e empregados – em períodos superiores, exige participação de sindicatos, para acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Vale ressaltar que, em ambas as hipóteses, a compensação das horas extras trabalhadas pode ser feita até mesmo por acordo individual. Este recurso reduz os custos das empresas, não ocorrendo pagamento em espécie, mas restituição indireta, por meio de folgas e bancos de horas.
(Este artigo foi publicado no portal JOTA)